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ILMO. SR. DIRETOR DA ANATEL EM BELÉM/PA.
FUNDAÇÃO METRÓPOLE, nome fantasia TABAJARA FM, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, conforme Estatuto (doc. 01), CNPJ nº 12024835/0001-60 (doc. 02), Travessa Nove de Janeiro, 2110, sala 1505, Cremação, Belém/PA, CEP: 66060-585, representada neste ato por seu presidente, CARLOS AUGUSTO SERRA MENDES, brasileiro, jornalista, CPF nº 069524612-72 (doc. 03), conforme Ata de instituição (doc. 04), vem, por meio de advogado signatário (mandato anexo), IMPUGNAR o auto de infração reportado abaixo e respectivo termo de apreensão, nos termos que seguem.
DOS FATOS DA AGÊNCIA REGULADORA Aprovada em votação na Câmara dos Deputados em junho de 1997 e, um mês depois, no Senado Federal, a Lei 9.472, ou Lei Geral de Telecomunicações como ficou conhecida, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8/1995, que flexibilizou o modelo brasileiro de telecomunicações ao eliminar a exclusividade da concessão para exploração dos serviços públicos a empresas sob controle acionários estatal e, assim, introduzir o regime de competição na prestação desses serviços.
Com a criação da ANATEL, autarquia especial administrativamente independente e financeiramente autônoma, o Estado passou da função de provedor para a de regulador dos serviços, cabendo à agência as funções de regular, fiscalizar e outorgar, de modo a - como preceitua sua missão - promover o desenvolvimento das telecomunicações do País de modo a dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional.
Contudo, isso não dá à Agência amplos poderes para atuar e normatizar a seu inteiro capricho, devendo, isto sim, observar, sempre, porque detentora de poderes incisivos sobre direitos fundamentais, os ditames dos princípios e leis que regem a matéria sob sua alçada e, ainda mais, os preceitos constitucionais, SEM O QUE NÃO ATENDERÁ AO MÍNIMO DE SUAS ATRIBUIÇÕES DESTACADAS. DA AUTUAÇÃO.
A defendente sofreu a imputação de praticar “exploração de serviço de radiofusão sonora em freqüência modulada sem outorga e sem autorização de uso de radiofreqüência, nas coordenadas ...” pelo Auto de Infração cód. 0001PA20100094, lavrado pela ANATEL em 21/08/2010, de forma arbitrária. Como embasamento das INFRAÇÕES supostamente cometidas apontou a Lei Geral das Telecomunicações – Lei nº 9.472/97, art. 173 (prevê as penalidades, mas não trata da sanção de apreensão); o Regimento interno ANATEL: Resolução nº 270/2001, art. 208, V (“É competência específica do Agente de Fiscalização: lacrar estações e apreender equipamentos instalados ou utilizados clandestinamente, “ad referendum” da autoridade competente”; - como se sabe norma executiva não pode impor restrição a direito fundamental dos indivíduos, como no caso, o patrimônio, sendo inválida diante do ordenamento jurídico); o Anexo da Res. 259/01, art. 17 (“O uso de radiofreqüências, faixa ou canal de radiofreqüências, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, salvo o disposto no art. 23” – o que é claramente contrário ao princípio a legalidade, que determina o fazer ou não fazer ao indivíduo somente por meio de lei, em sentido estrito); a LGT, art. 163 (autorização de uso de radiofreqüência de acordo com as normas); o Anexo da Res. 242/2000, art. 4º (“São passíveis de certificação e de homologação, para efeito do que prevê este Regulamento, todos os Produtos de Telecomunicação classificáveis nas Categorias I, II e III”) c/c art. 55 (“Para fins deste Regulamento, consideram-se práticas passíveis de imposição de sanção”), V (“a qualquer usuário de produtos:”), b (“pela utilização de equipamentos não homologados pela Anatel e que utilizam o espectro radioelétrico.
Pena: Multa cumulada com lacração e providências para apreensão” – transgressão aos princípios da tipicidade e da legalidade, pois que prevê sanção em regulamento administrativo, medida que é inconstitucional); e LGT, art. 163 (não especifica qual é o parágrafo. Ofensa ao princípio da motivação). Em consequência, a fiscalização aplicou as SANÇÕES que teriam supedâneo no art. 78 do Anexo da Res. 259/01 [“A inobservância dos deveres inerentes ao uso de radiofreqüências, a qualquer título, sujeitará os infratores, nos termos do art. 173 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, às penalidades definidas em regulamentação específica. § 1o Os critérios e procedimentos a serem adotados na definição da sanção administrativa a ser aplicada devem ser aqueles estabelecidos na regulamentação mencionada no caput. § 2o Para fins de fixação do valor máximo da multa, para cada infração cometida, devem ser observados os limites indicados na regulamentação mencionada no caput, relativos ao serviço de telecomunicações que está sendo prestado.” – é inobjetável que tal preceito (que teria ares de regulamentar apenas, como é o seu fim) vai além e comete o desatino, comum na Administração Pública, de definir a sanção e de fixar o valor da multa, provocando o socorro da Constituição no providencial recorte desse ato administrativo pelos princípios da legalidade restrita, da taxatividade e da reserva legal] c/c art. 173 da LGT [não é aplicável para apreensão, só para multa, de acordo com anexo da resolução 259/01, que tipifica (qualificando) a infração de grave – flagrante inconstitucionalidade]; no art. 54 (“Observando-se o disposto no art. 64 deste Regulamento, as sanções a que estarão sujeitos os infratores são, individual ou cumulativamente: I - advertência; II - multa; III - suspensão da homologação; IV - cancelamento da homologação; V - suspensão da designação; VI - cancelamento da designação.”) c/c art. 55, V, b do Anexo da Res. 242/00 c/c LGT, art. 3º (não especifica o inciso. Ofensa à norma-princípio da motivação: art. 50, incisos e parágrafos da Lei 9.784/99) e 173, II (não existe motivo fático para a aplicação deste dispositivo, afinal a multa só é aplicável quando procedida advertência, como se percebe da precedência determinada na lei regente).
Por fim, lavrou TERMO DE APREENSÃO com mesmo código identificador do AI, relatando a “Exploração de serviço de radiofusão ..., nome fantasia ‘TABAJARA FM’.” ao qual estão juntados 4 (quatro) anexos discriminadores dos bens apreendidos, cujas identificações são as seguintes: Anexo 01 – hum transmissor artesanal (106,1 MHz); hum receptor de link (fabricante RF Tools e Jerrold Codes); e hum Power Plan (Fab. Behringer, modelo HÁ 4700, nº série N0809691184). Anexo 02 – hum processador (Fab. Behringer, mod. MDX 4600, nº série S0800662179); uma interface telefônica (Fab. telemarc, mod. ITR-01); e uma mesa de som (Fab. Behringer, mod. XENYX2222FY, 12 canais e nº de série N0708414558). Anexo 03 – três microfones sem cabo (Fab. Behringer, mod.B-1); hum microfone sem cabo (Fab. Behringer, mod. B-2 PRO); duas antenas de transmissão com dois dipolos de h2 onda com cabo de transmissão. Anexo 04 – uma antena de recepção de link, tipo YAGE, de 5 elementos com cabo coaxial. Como fundamentos da medida drástica adotada pelos fiscais, isto é, o TERMO DE APREENSÃO, apontou-se a Lei 10.871/2004, art. 3º (é o § único desse artigo que prevê prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual
– NO ENTANTO, O PODER DE POLÍCIA DA ANATEL FOI SUSPENSO POR DECISÃO DO STF NO QUE REFERE À APREENSÃO DE BENS E INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO, SÓ PODENDO SER EFETUADAS ESSAS SANÇÕES APÓS DEVIDO PROCESSO LEGAL); a LGT , art. 163 c/c Anexo da Res. 259/01, art. 80 (qualifica o uso de radiofreqüência sem autorização como infração grave); e o Anexo da Res. 242/00, art. 55, V, b c/c art. 62 (“As providências para a apreensão dos equipamentos poderão ser deflagradas pela Anatel, de ofício ou por requerimento fundamentado de qualquer parte interessada” – providência que, como já frisado, é inconcebível num Estado Democrático de Direito, a cujas diretrizes estão todos estão submetidos, dentre as quais o poder normativo é restrito e limitado pela lei e pela Constituição). DO DIREITO DE FUNDO O direito é a forma pela qual se expressa o poder do Estado.
Mas, a legitimidade do direito, e por conseqüência o poder que o institui, não advém somente de sua mera aceitação fática. Pelo contrário, o direito só é digno de reconhecimento, ou seja, legítimo se amparado pela soberania popular realizada nos direitos de comunicação e participação que garantam a autonomia pública dos cidadãos1. Deve partir-se, portanto, da idéia de que o direito à comunicação, reivindicado pelas rádios comunitárias brasileiras, a exemplo da RÁDIO TABAJARA (Tabajara FM), constitui conditio sine qua non para que as próprias regras estatais que pretendem regulá-lo sejam legítimas. 1. DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO À LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO
Historicamente, a liberdade de expressão decorreu da necessidade de defesa não somente da autonomia individual, já abrangida pela liberdade de pensamento, mas também da autonomia do processo político. Por conseqüência, define-se a liberdade de expressão2, como o direito de difundir publicamente, por qualquer meio e perante quaisquer pessoas, qualquer conteúdo simbólico. Ela pode ser exercida verbalmente, em uma reunião ou manifestação pública; por escrito através de livros, panfletos, jornais etc; em encenações teatrais ou filmes; ou através do rádio e televisão.
Posteriormente, a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa foram abarcadas em um único conceito: liberdade de informação3. Este, por sua vez, definido como o conjunto de técnicas de difusão e os problemas que estas podem suscitar no plano social, no que se refere ao seu uso. Sem embargo, também o conceito de liberdade de informação se tornou insuficiente. Ao conceito, além da emissão, necessitava-se agregar o direito à informação. Assim, em um modo ampliado, a liberdade de informação surge como um conceito binário, pelo qual se compreende tanto o direito de transmitir informações, quanto o direito do destinatário de estar suficientemente informado4.
Logo, a liberdade de comunicação é o conjunto de direitos e processos no qual se insere: o direito de informar, o direito de ser informado e o direito de ter acesso aos meios de comunicação5. O direito à comunicação, portanto, é de caráter eminentemente coletivo e indissociável do acesso aos meios de comunicação, como são as rádios comunitárias (como o é a Tabajara FM, inclusive como descrito nas atividades do doc. 02). Qualquer processo de positivação e efetivação de direitos humanos fundamentais decorre de disputas no plano social, político e jurídico.
No plano jurídico, a hipótese6 encontra-se disposta na Constituição, onde à liberdade de comunicação correspondem quatro princípios fundamentais: (a) a comunicação não sofrerá qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo; (b) nenhuma lei poderá conter dispositivo que constitua embaraço ao direito de comunicação; (c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística; (d) os meios de comunicação não podem ser objeto de monopólio. Socialmente a disputa se coloca, primeiro, através dos objetivos7 das rádios comunitárias que, dentre outros, são os de (I) dar oportunidade à difusão de idéias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da comunidade; (II) oferecer mecanismos à formação e integração da comunidade; e (III) permitir a capacitação dos cidadãos no exercício do direito de expressão da forma mais acessível possível (tal previsto no Estatuto da Tabajara FM).
E, segundo, por meio de sua programação, que deve ater-se aos princípios8 da (I) preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas em benefício do desenvolvimento geral da comunidade; (II) da promoção das atividades artísticas e jornalísticas na comunidade e da integração dos membros da comunidade atendida; (III) do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, favorecendo a integração dos membros da comunidade atendida; e da (IV) não discriminação de raça, religião, sexo, preferências sexuais, convicções político-ideológico-partidárias e condição social nas relações comunitárias (segundo os ouvintes da Rádio Tabajara assim sabem).
Por fim, no plano político, a liberdade de comunicação, como já mencionado, mais do que transmitir ou receber informações, é a própria base de uma ordem política que se pretenda legitimada pela soberania popular. Portanto, mais do que a autorização, ou outorga, para o funcionamento. Mais do que de ter de responder às rotineiras ações da ANATEL. Ou, ainda, mais do que ter de se defender para não ser considerado criminoso pela Polícia Federal e Poder Judiciário, a liberdade de comunicação é a disputa da sociedade civil brasileira pelo próprio significado do Estado Democrático de Direito. 1.
A Constituição Federal e o Pacto de San José da Costa Rica Como fundamento do Estado Democrático de Direito Brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana exige do Estado o cumprimento das obrigações de respeitar, proteger e realizar os direitos fundamentais. Então, assim como previsto em nossa Constituição Federal, o Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) deve respeitar, proteger e realizar o direito dos cidadãos de comunicar-se, abstendo-se, portanto, de impor lacres, ameaças ou apreensões sumárias.
Nesta linha, além dos dispositivos constitucionais concernentes à liberdade de comunicação, devemos considerar como plenamente aplicáveis também todas as normas de direito internacional dos direitos humanos que, de entendimento superior, integram nosso ordenamento jurídico por força do artigo 5.º, § 2.º da Constituição Federal de 19889. Seja como for, independentemente da concordância ou não quanto à tese acima exposta, é de observar que, em 26 de maio de 1992 a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, o chamado Pacto de San José, tornou-se lei no Brasil.
E, por este regramento, segundo o preceituado no artigo 13, item 3: “Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões”.
Claro está, portanto, que as rádios comunitárias, como é o caso da defendente, são uma exigência da dignidade humana intrinsecamente ligada à noção de liberdade10. Razão pela qual toda e qualquer ação do Estado que pretenda de maneira direta ou indireta restringir a atividade das rádios comunitárias é completamente descabida e ilegal, inobservado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 2. Da Legislação Infraconstitucional Na legislação infraconstitucional, é importante abordar as disposições de três leis específicas: a Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472/97, a Lei da Radiodifusão Comunitária – Lei 9.612/98, e o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei 4.117/62.
De um modo geral, o que nos importa aqui é sublinhar que o poder da ANATEL de efetuar buscas e apreensões de equipamentos, previsto no inciso XV do art. 19, da Lei 9472/97, foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal. E, por essa razão, já são várias as decisões como a que segue. “A Lei 9.427/97 conferiu a ANATEL a competência para realizar busca e apreensão no âmbito de sua competência (inciso XV do art. 19). O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADIN 1668-DF concedeu medida liminar suspendendo, até decisão final da ação, a execução e aplicabilidade do art. 19, inciso XV, da Lei 9.472/97.
Devolução dos equipamentos apreendidos”. (TRF 5º R. REO 74733. DJ 04.06.2001, p. 511) (grifo nosso) Por outro lado, esta mesma busca e apreensão, ou o lacre, não são previstos nem na Lei 9.612/98, e nem mesmo no antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62). E, de outra banda, outrossim, mesmo a Polícia Federal encontra-se impedida de operar nessa área, uma vez que a base legal utilizada para reprimir o funcionamento das rádios comunitárias – art. 70 da Lei 4.117/62 - encontra-se revogada. Todo este entendimento decorre da própria Constituição Federal de 1988 que, distinguindo as telecomunicações da radiodifusão11, jogou por terra a aplicabilidade do antigo Código de Telecomunicações e, também, da nova LGT.
Vejamos: Conforme previsto no art. 211 da Lei 9.472/97, a Lei 4.117/62 está revogada “salvo quanto à matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão”. E, como se observa, este mesmo diploma legal, em seu art. 183, tratou da matéria criminal ao tipificar como crime a conduta de “desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações”. Conseqüentemente, para os efeitos penais, revogou também o artigo 70 da Lei 4.117/62. Em que pese ser possível discorrer ainda mais sobre a atipicidade do funcionamento das rádios comunitárias à vista do princípio da insignificância, por exemplo, cumpre dizer que, mesmo se estivesse em vigência o disposto no artigo 70 da Lei 4.117/62, ele somente seria válido para a radiodifusão de grande potência, vez que as rádios comunitárias se subordinam à legislação especial que, instituindo o Serviço de Radiodifusão Comunitária (Lei 9.612/98), regulou integralmente a matéria não prevendo nenhuma espécie de sanção penal.
3. DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A MATÉRIA Entretanto, devido aos lacres e apreensões de equipamentos de rádios advindos da permissão da Lei 10.871/2004, art. 3º, § único (aqui não se leva em consideração o Anexo da Res. 270/01, art. 208, V, pela sua insustentabilidade diante da exigência de Lei em sentido formal e material para a constrição dos direitos fundamentais – até esta, algumas vezes, deve ser descartada por ventura do sistema constitucional), tornou-se necessário buscar no Judiciário alguma proteção. Assim, seguem os argumentos utilizados pelos tribunais que solapam as bases de fiscalizações como esta procedida contra a defendente.
1. O princípio do contraditório e da ampla defesa A Constituição Federal de 1988 assegura, dentre outros direitos fundamentais, que aos litigantes em processo administrativo ou judicial serão assegurados o contraditório e a ampla defesa12. O de lacre dos equipamentos de transmissão das rádios, as apreensões e aplicações de multa, sem uma decisão definitiva oriunda de um processo administrativo regular, portanto, significa uma violação a estes mais elementares direitos. E, ademais, ainda nesta linha, significa aplicar uma pena que viola o direito fundamental cujo teor garante que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.
O Tribunal Regional Federal da 4a. Região, por sinal, desde muito tempo, tem sido taxativo ao afirmar não merecer reparos “a decisão que concedeu parcialmente a ordem para que a Rádio Comunitária de Ronda Alta tivesse seus equipamentos deslacrados e pudesse voltar a funcionar, pois embora não seja viável o funcionamento de rádios sem a devida autorização do Poder Público, no caso dos autos a medida de lacrar os equipamentos sem propiciar ampla defesa e contraditório não se mostra razoável, tendo em vista as sucessivas negativas da Administração nesse sentido.” (TRF 4ª R MAS – 52102. DJ 01.03.00, p. 132)
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar sobre a incompatibilidade das normas (leis, resoluções, regulamentos) utilizadas pela ANATEL para sufragar atos de limitação e constrangimento aos direitos dos cidadãos, suspendendo a eficácia de parcela considerável dos poderes a ela conferidos para a fiscalização, a teor dos prudentes arbítrios colacionados: "1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido de liminar na ADIN nº 1.668, deferiu parcialmente a medida, suspendendo até decisão final da ação a execução e aplicabilidade do artigo 19, XV, da Lei 9.472/97, que permitia a busca e apreensão de bens pertencentes às Rádios Comunitárias, permanecendo a possibilidade de lacração, que visa a impedir o funcionamento destas sem a chancela estatal. (...).
4. Precedentes: TRF/4ª, Agravo na SS nº 2003.04.01.042532-0/RS, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, no exercício da Presidência, DJU 18-02-04; STJ, RESP nº 363281/RN, Rel. Min. Eliana Calmon. Agravo improvido.” (AGRAVO NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Processo: 200304010561147 UF: RS Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Data da decisão: 26/02/2004 Fonte DJU DATA:10/03/2004 PÁGINA: 287 DJU DATA:10/03/2004 Relator(a) JUIZ VLADIMIR FREITAS). ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO DOS ARTIGOS 165, 458, I, II, II E 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 2º DA LEI 9612/98 70 DA LEI 4.117/62 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELAS RECORRENTES.
DESPROVIMENTO. 1. Cuida-se de recursos especiais (fls. 367/397 e 438/452) interpostos, respectivamente, pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL e pela UNIÃO, ambos com fulcro na alínea "a", sendo o da ANATEL baseado também na letra "c" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (fl.- 333-v) "ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. FUNCIONAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RAZOABILIDADE. APREENSÃO. POLÍCIA FEDERAL. INTERFERÊNCIA. 1. Omissis. 2. O cidadão tem direito a receber um tratamento adequado por parte do Ministério das Comunicações, que deve responder as postulações feitas.
Não o tendo feito no prazo da lei que rege os procedimentos administrativos, está a desrespeitar o devido processo legal e a razoabilidade. 3. Embora os fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações não tenham poderes para, administrativamente, proceder à apreensão de bens e equipamentos no âmbito de sua competência, tendo em vista a suspensão da eficácia do art. 19, inc. XV, da Lei nº 9.472/97, pela medida cautelar concedida pelo Plenário do STF na adin nº 1.688-5, tal vedação não atinge os agentes da Polícia Federal, que têm o dever de apreender os instrumentos utilizados na prática de crimes.
4. No tocante às alegações de interferência dos equipamentos da rádio comunitário no espectro eletromagnético, compete à União Federal a respectiva fiscalização, procedendo às medidas necessárias para evitar interferência em outros sistemas de telecomunicações. (...). (REsp 690.811/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 19/12/2005 p. 234) É de clareza solar que tais preceptivos legais tiveram sua eficácia suspensa pelo Tribunal Máximo porque contrários ao que conclama a Constituição da República Federativa do Brasil, nossa Lei Maior.
Não seria diferente supor que a mesma invalidade normativa ataca a Lei 10.871/04, em seu art. 3º, § ún., pois que imbuída dos mesmos vícios e impropriedades jurídicas. Mesmo a LGT previa o remédio para esse problema, só que a tecnicidade dos fiscais se limitava aos equipamentos e aparelhos, não alcançando a técnica jurídica, impossibilitando que percebessem a interpretação que deveria ser dada aos dispositivos, o que não significa que, apontados tais erros, não possam ser corrigidos. Eis a previsão: Art. 175. Nenhuma sanção será aplicada sem a oportunidade de prévia e ampla defesa. Parágrafo único. Apenas medidas cautelares urgentes poderão ser tomadas antes da defesa. Art. 176.
Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Parágrafo único. Entende-se por reincidência específica a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior. Dessa maneira, vê-se que a sanção é a última providência, medida excepcional que precisa ser bem motivada (fundamentada, de fato e de direito) para que tenha lugar nas ações administrativas.
De outra parte, a aplicação da sanção deverá ser minudentemente circunstanciada para que releve seus aspectos pedagógicos e retribuidores, o que não aconteceu no caso especifico da defendente, que teve seus bens sumariamente retirados. DA INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO DA LEI 10.871/2004 É de se dizer, ainda, e ao fim, que a possibilidade de busca e apreensão de bens ou produtos pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) levou a Associação Brasileira dos Provedores de Internet e Operadores de Comunicação de Dados Multimídia (Abramulti) a entrar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal.
A Associação questiona o Regulamento de Fiscalização, o Regimento Interno da Anatel, e as Leis 9.472/97 e 10.871/04, que disciplinam a organização dos serviços de telecomunicações. A entidade pede a suspensão das normas liminarmente. “Os atos normativos atacados criam diferenciação inconstitucional que viola direitos não só das empresas associadas à autora, mas de todos aqueles que são submetidos à fiscalização e regularização pela Anatel”, diz a Associação na petição. Ela alega ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal no âmbito administrativo porque as regras questionadas permitem que a Anatel faça busca e apreensão de bens sem o devido processo legal.
Trechos dessas normas dizem que a Anatel poderá promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como apreensão de bens ou produtos, e também interromper o funcionamento de estação de telecomunicações. Para a Abramulti, isso permite que a Anatel atue “arbitrariamente tomando medidas cautelares, apreensões de bens particulares no âmbito de sua competência administrativa”. A entidade alega que somente o juiz tem a permissão legal para decretar busca e apreensão. Portanto, a Anatel estaria usando de prerrogativas exclusivas do Poder Judiciário na defesa de seus próprios interesses.
O relator da ação é o ministro Celso de Mello. Outra ação já tramita no STF contra a possibilidade de a Anatel fazer busca e apreensão de bens. A ADI foi ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) e pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB). O relator é o ministro Ricardo Lewandowski. (VER, a propósito, no sítio eletrônico do STF, ADI 1.668 e ADI 4.226) Enfim, de tudo o que até aqui foi dito, remanescem as seguintes perguntas: (1) quem pensou, até agora, no direito humano fundamental dos ouvintes destas rádios?; (2) Será que todos os beneficiários de uma atividade com tal relevância formativa e informativa, que não faz da comunicação mercadoria podem ser privados dela?; (3) e, afinal, mesmo que fossem legais as decisões que negam o direito à comunicação através das rádios comunitárias, elas seriam legítimas?
DO PEDIDO Porquanto, requer: 1. Que seja processada a presente DEFESA e provida para cancelar e arquivar o Auto de Infração cód. 0001PA20100094, anulando todos seus efeitos, diante das motivações elencadas e da injustiça da medida administrativa; 2. Que, consectariamente, seja anulado o Termo de Apreensão de mesmo código do AI para a imediata devolução dos bens apreendidos (descritos nos anexos), evidenciada a inconstitucionalidade da apreensão; 3. Caso se entenda pela aplicação de alguma penalidade, aventada tão-somente por hipótese, que seja aplicada a ADVERTÊNCIA, por ser mais razoável e proporcional, bem como por ser mais concordante com a imagem que o órgão deve mostrar (fomentador da boa comunicação).
Pede deferimento. Belém/PA, 03 de setembro de 2010. Ismael Antônio de Moraes OAB/PA nº 6.942
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